per chi ha a che fare con convertiti dall’islam a cattolicesimo, e’ utile conoscere alcune caratteristiche di matrimonio e adozioni nel diritto islamico
DEFINIZIONE DI MATRIMONIO MUSULMANO
Nel contesto del diritto islamico classico, il matrimonio musulmano ha un ruolo fondamentale nel definire la famiglia legittima. Questa è basata sul vincolo di sangue (nasab) e si fonda sulla discendenza maschile. L’uomo detiene la potestà matrimoniale e genitoriale, compreso il diritto di correzione (ta’dhīb) su moglie e figli, seguendo regole che potrebbero essere considerate patriarcali, poiché il Corano sottolinea un grado maggiore di responsabilità per gli uomini nei rapporti familiari (II, 228), indicando al contempo una certa superiorità rispetto alle donne, con meno responsabilità e diritti.
In conformità alla Sunnah, al di fuori del matrimonio non esiste un grado di parentela naturale, il che significa che un figlio nato prima o al di fuori del matrimonio non è obbligato ad essere riconosciuto. Sebbene teoricamente il matrimonio dovrebbe riflettersi sulla concertazione e complementarietà delle decisioni familiari tra i coniugi, la parola finale è comunque riservata al maschio.
Il matrimonio (nikāh) è considerato un atto positivo e stimato, principalmente mirato a legittimare i rapporti sessuali, che altrimenti sarebbero vietati secondo i principi del furū’ al-fiqh, e a garantire la continuazione della specie. Nella Sharī’ah, come nel diritto canonico, viene attribuita grande importanza alla consumazione del matrimonio.
Per l’uomo che desidera evitare la fornicazione rimanendo celibe, il matrimonio è considerato necessario (wājib) o addirittura obbligatorio (fard). Tuttavia, è condizionato dalla capacità di mantenere la moglie e dall’assicurarsi di non causarle danni. Se un uomo ha dubbi o certezze sulla possibilità di rendere infelice la donna, il matrimonio è considerato riprovevole o censurabile (makrūh) e perfino vietato o proibito (harām, mahdhūr) in presenza di impedimenti al matrimonio.
FIGLI E KAFALA
La famiglia è riconosciuta solo attraverso legami matrimoniali, per quanto riguarda i figli, non è permessa la tradizionale adozione (che equipara i figli adottivi a quelli legittimi), dato che è chiaramente vietata dal Corano (XXXIII, 4-5) perché interrompe i legami tra il minore abbandonato e la sua famiglia di origine. Tuttavia, gli stessi versetti parlano di “figli adottivi” nel senso di accettare altre forme di protezione per il minore che non coinvolgano adozioni legalizzate. Pertanto, il diritto islamico prevede l’istituto della Kafāla, richiamato dalla Convenzione ONU del 1989, che è simile in
molti aspetti all’affidamento illimitato o a tempo indeterminato.
E’ possibile concedere a chi è accolto perchè abbandonato o orfano, fino a un terzo dell’eredità, ovvero quella parte non spettante agli eredi legittimi, mediante un atto di ultima volontà (tandhil).
È ritenuto legittimo il figlio nato almeno sei mesi dopo il matrimonio, rappresentando questo periodo la durata minima della gravidanza stabilita dal Corano. Si presume legittimo anche il figlio della moglie nato dopo lo scioglimento del matrimonio, purché non sia trascorso il termine massimo della gestazione.
In assenza di precise disposizioni coraniche sulla durata massima della gestazione si sono sviluppate diverse opinioni (due anni per gli hanafiti, quattro per gli hanbaliti, sette per i malichiti) sulla base della cosiddetta teoria del feto dormiente, per cui il concepito può per un certo periodo di tempo, vivere di vita latente nel grembo della madre. La filiazione si può stabilire anche per riconoscimento.
Il padre può riconoscere un figlio nato all’interno del matrimonio, la cui paternità naturale è ignota e che per la sua età possa ragionevolmente presumersi figlio di colui che lo riconosce come suo. Il ricorso al riconoscimento era necessario per il figlio nato dall’unione della schiava con il proprio padrone, in cui il rapporto di concubinato era lecito, ma il nasab non poteva stabilirsi per presunzione a causa della mancata costituzione del matrimonio.
IL MATRIMONIO COME CONTRATTO NEL DIRITTO ISLAMICO
Dal punto di vista legale, il matrimonio nel diritto islamico classico non è un sacramento e non attribuisce importanza all’elemento dell’affettività coniugale (cioè il desiderio dei coniugi di condividere la vita insieme).
E’ primariamente un contratto bilaterale di diritto civile. Molto simile al matrimonio canonico che ha validità anche come matrimonio civile.
Per l’islam il contratto matrimoniale comporta per l’uomo i diritti di godimento sessuali e di autorità maritale nei confronti della donna, per la donna è costituito dal diritto alla dote, il donativo nuziale obbligatorio (mahr) e al mantenimento (nafaqa).
Una volta validamente formato non può più essere impugnato dalle parti e non serve una celebrazione «pubblica»; anche se è prevista la trascrizione in apposito registro tenuto in tribunale.
Il diritto malichita, in passato, riconosceva il matrimonio valido se a questo veniva data una certa pubblicità, poiché è questa che distingue l’unione legittima (matrimonio) dall’unione libera o fornicazione (zinā).
Infatti, la dottrina malichita prescrive l’intervanto alla cerimonia di due testimoni musulmani, maschi, puberi e sani di mente. Gli elementi essenziali o pilastri perché il matrimonio sia valido e conforme alla Sharī’ah sono: la capacità giuridica dei contraenti, il consenso, l’intervento del tutore (walī) e la costituzione del donativo nuziale (mahr).
LA CAPACITÀ GIURIDICA E L’INTERVENTO DEL TUTORE (walī) PER MINORENNI E TUTTE LE DONNE
Le parti coinvolte nel contratto matrimoniale non sempre coincidono con i coniugi. È essenziale distinguere tra la capacità di essere titolari di un rapporto matrimoniale, acquisita in linea di principio dalla nascita secondo la Sharī’ah, e la capacità di contrarre matrimonio, che varia a seconda delle scuole giuridiche ed è generalmente legata al raggiungimento della pubertà (dai 15 ai 17 anni per le donne, dai 15 ai 18 anni per gli uomini).
Il tutore matrimoniale (walī) svolge un ruolo cruciale nel contrarre matrimonio, intervenendo in linea generale a nome e per conto del/la giovane che non ha raggiunto l’età adulta. Le diverse scuole giuridiche hanno posizioni divergenti riguardo ai soggetti coinvolti nel contratto di matrimonio:
- Gli schafi’iti considerano come soggetti l’uomo e l’agnato maschio più prossimo della donna, il quale, in qualità di walī, esprime il consenso in sua vece (la donna rappresentando l’oggetto del contratto).
- Per le altre scuole, nonostante la donna sia soggetto del contratto, la sua volontà deve essere supportata, pena la nullità o l’annullabilità, dal consenso del walī. Il walī deve essere un maschio musulmano con capacità giuridica e di agire. Secondo i malichiti, il walī può essere un ebreo o un cristiano solo se la futura sposa appartiene rispettivamente a una di queste religioni.
L’ordine di chiamata per l’esercizio della tutela matrimoniale è stabilito dalla Sharī’ah e segue una gerarchia che include figlio, padre, fratello germano, fratello consanguineo, figlio del fratello germano, figlio del fratello consanguineo, avo paterno, agnati maschi, qāddī, vicino.
IL CONSENSO E PERFEZIONAMENTO DEL MATRIMONIO
Fino alla pubertà, il padre o l’agnato più prossimo detengono il potere di costringere al matrimonio, noto come wilāyat al-ijbār. Tale potere, in linea di principio, si applica sia alle donne che agli uomini. La scuola malichita e quella sciafi’ita mantengono questo potere anche dopo la pubertà nel caso di una donna ancora illibata. La maggior parte delle legislazioni vigenti negli Stati arabi ha vietato i matrimoni precoci e abolito il concetto di wilāyat al-ijbār, in coerenza con i dettami coranici che escludono qualsiasi forma di costrizione al matrimonio.
Se una donna non può essere più costretta a sposarsi, il walī (tutore) mantiene comunque un ruolo consultivo nella scelta dello sposo (l’unico Paese ad abolire completamente questa figura è l’Iraq). Anche quando viene riconosciuto alla donna il diritto di contrarre matrimonio autonomamente, il walī può impugnare il contratto per inadeguatezza dello sposo o insufficiente donativo nuziale, con possibilità di annullamento giudiziale. Questo avviene a protezione di presunte incapacità valutative che potrebbero danneggiare la donna.
Per quanto riguarda l’età matrimoniale, le diverse legislazioni nazionali stabiliscono un’età sotto la quale il matrimonio è possibile solo con l’autorizzazione del giudice, previo consenso del walī (ad esempio, in Libia l’età è fissata a 20 anni per entrambi, in Marocco 18 per i maschi e 16 per le femmine, in Tunisia 18 anni). Spesso, per evitare unioni in età molto giovane, alcuni Paesi islamici fissano un’età inferiore, al di sotto della quale il matrimonio non può essere registrato.
Secondo il Corano, in generale, il contratto di matrimonio si perfeziona con lo scambio dei consensi, ma in alcuni Paesi si fa riferimento alla consumazione del matrimonio (assimilata alla presa di possesso nella compravendita per i contratti reali, dove lo scambio di consensi è solo un negozio preliminare). In ogni caso, la consumazione è essenziale: in caso di due matrimoni contratti dalla donna, viene considerato valido solo quello consumato; nel caso di morte o divorzio, la donna ha diritto all’intero mahr solo se il matrimonio è stato consumato, altrimenti le spetta solo la metà dello stesso.
LA DOTE NUZIALE (mahr)
Il mahr, noto anche come donativo nuziale, è un elemento chiave nel contratto matrimoniale secondo il Corano. Senza di esso, il contratto è considerato nullo. Il Corano indica che è permesso cercare mogli in modo onesto, e insieme a ciò, versare loro il mahr dovuto (IV,24). Questo donativo non è solo un prezzo di vendita, ma sembra rappresentare un corrispettivo per il consenso della donna all’uso della potestà matrimoniale da parte del marito o, più semplicemente, un compenso per il godimento sessuale.
Il mahr può essere in contanti all’atto del matrimonio (nella scuola malichita), oppure una promessa obbligatoria nelle altre circostanze. È destinato esclusivamente alla donna e resta di sua proprietà. A differenza della tradizione occidentale della dote, il mahr ha un valore simbolico per molti musulmani, ma può essere un indicatore della serietà delle intenzioni del futuro sposo.
Solo le scuole hanafita e malichita fissano un valore minimo del mahr per la validità del matrimonio. Spesso, il donativo viene pagato in due fasi: una metà all’atto del contratto e il resto entro un termine concordato, chiamato kali, che rappresenta un credito della moglie verso il marito. Nel caso di mancata indicazione del termine nel contratto, questo può essere rescisso fino al matrimonio consumato, dopodiché il giudice assegna al marito un termine per il pagamento.
La dote è di esclusiva proprietà della moglie, gestita a suo piacimento, senza interferenze dal marito. Contrariamente a un’idea comune, il mahr non è un risarcimento per la verginità perduta, poiché questa non è un requisito fondamentale per il matrimonio secondo i precetti religiosi, che consentono a donne vedove o divorziate di contrarre nuovi matrimoni e ricevere una nuova dote.
LA POLIGAMIA
Il matrimonio è caratterizzato da una struttura monoandrica poliginica, il che significa che solo l’uomo può avere più di una moglie, fino a un massimo di quattro. La giustificazione della poligamia si basa su un versetto complesso del Corano: “E se temete di essere ingiusti nei confronti degli orfani, sposate allora due o tre o quattro tra le donne che vi piacciono; ma se temete di essere ingiusti, allora sia una sola o le ancelle che le vostre destre possiedono, ciò è più atto ad evitare di essere ingiusti” (IV,3).
Il Corano sottolinea il dovere del marito di essere equo e trattare ogni moglie allo stesso modo, incluso il soddisfacimento sessuale. La poligamia è strettamente legata alle condizioni economiche dell’uomo, poiché deve essere in grado di sostenere ogni moglie senza compromettere i diritti delle precedenti. Se queste condizioni non sono soddisfatte, la moglie può chiedere il divorzio a un giudice (qāddī).
Negli ultimi decenni, la poligamia è stata oggetto di discussione e alcuni Paesi hanno introdotto restrizioni. La Turchia l’ha abolita nel 1926, seguita da altri come l’Albania e la Tunisia. Altri Paesi, come Egitto, Siria, Iraq e Algeria, hanno introdotto restrizioni senza abolirla ufficialmente.
Per scoraggiare la poligamia, alcuni Paesi hanno adottato misure come:
a) Consentire alle donne di inserire clausole nel contratto matrimoniale che escludano nuovi matrimoni, dando loro il diritto di chiedere il divorzio se il marito non rispetta la clausola (ad esempio Giordania, Marocco);
b) Riconoscere alle donne il diritto di chiedere il divorzio secondo la legge se il marito si risposa o mancano le condizioni economiche (ad esempio in Algeria);
c) Subordinare la possibilità del marito di sposare un’altra donna al soddisfacimento di condizioni valutate dal giudice (ad esempio in Siria, Iraq, Libia).
Alcuni studiosi ritengono che il Corano stesso scoraggi la poligamia, sottolineando la difficoltà di trattare le mogli in modo equo, e suggerendo che scegliere una sola moglie sia il modo migliore per evitare problemi. Contestualizzano il versetto coranico storicamente, sostenendo che la poligamia era un’esigenza durante periodi di guerra e quando alle donne era precluso il diritto al lavoro, aiutando a sostenere vedove e orfani.
GLI EFFETTI DEL MATRIMONIO E I RAPPORTI TRA I CONIUGI
Nel Corano si legge: « Gli uomini sono preposti alle donne, a causa della preferenza che Dio concede agli uni rispetto alle altre [nell’ambito dei rapporti familiari] e perché spendono [per esse] i loro beni ».
Dal punto di vista della Legge sacra, l’autorità dell’uomo sulla donna è collegata all’obbligo di sostegno economico, che deve includere cibo, vestiario e alloggio, ma la sua estensione non è definita chiaramente. Si presume che debba essere proporzionato alle effettive disponibilità economiche del marito. In cambio, la donna deve obbedire al marito e rispettarne l’autorità. Il marito è esonerato dal dovere di sostegno fino a che il matrimonio non è consumato.
Secondo la legge islamica, il marito ha una serie di diritti nei confronti della moglie, tra cui:
- Vivere con lui (regola non valida per il marito).
- Seguirlo se cambia residenza, a meno che ci siano clausole diverse nel contratto nuziale o circostanze particolari.
- Non uscire dal domicilio coniugale senza il consenso del marito.
- Non mostrarsi in pubblico senza velo (solo in alcune tradizioni)
- Non ricevere estranei in casa, tranne parenti stretti o fanciulli impuberi.
- Non lavorare fuori dalle mura domestiche se il marito lo proibisce, a meno che il contratto matrimoniale disponga diversamente.
La moglie può rifiutarsi di adempiere ai desideri del marito solo in alcune circostanze, ad esempio, se è malata, incinta, se il marito non ha pagato il dono nuziale o parte di esso, se è in pellegrinaggio o mestruata o se il suo rifiuto è legato a ragioni emotive, purché non sia prolungato nel tempo.
Nei rapporti patrimoniali, i beni dei coniugi sono nettamente separati, e con poche eccezioni, la donna musulmana, con il matrimonio, ottiene la piena capacità di gestire il proprio patrimonio. Dato che il sostentamento suo e dei figli è interamente a carico del marito, la sua posizione patrimoniale è considerata migliore rispetto a quella della donna occidentale.
Per quanto riguarda la cura e l’educazione dei figli, la donna ha il diritto di custodia, anche in caso di divorzio, mentre l’uomo, nel suo ruolo di preminenza e correzione, decide sulla loro educazione, lavoro e matrimonio, oltre a gestire i loro beni e rappresentarli legalmente. Il padre è responsabile del loro sostentamento.
CLAUSOLE AGGIUNTIVE AL CONTRATTO MATRIMONIALE
In alcuni casi, i legislatori moderni hanno riconosciuto la possibilità di attenuare il dovere di obbedienza della moglie e la generale autorità del marito introducendo clausole aggiuntive al nikāh, sia all’interno del contratto sia in seguito alla sua conclusione. Queste condizioni possono includere il consenso per la moglie di svolgere una professione o partecipare alla vita pubblica, l’impegno da parte del marito a non spostare il domicilio coniugale dalla città d’origine o a non contrarre altri matrimoni. La violazione di tali accordi non può portare alla dissoluzione del contratto, poiché ciò rappresenterebbe una deviazione dalla legge coranica tradizionale. Tuttavia, conferisce alla moglie il diritto a un risarcimento per eventuali danni subiti.
GLI IMPEDIMENTI AL MATRIMONIO
Il matrimonio con i mahārim (persone con cui non è lecito sposarsi) è vietato (harām) e costituisce una causa di nullità del contratto. Gli impedimenti si dividono in perpetui e temporanei. I vincoli perpetui riguardano i legami di parentela, affinità o allattamento espressamente menzionati dal Corano (IV, 23), come quelli tra ascendenti e discendenti e tra parenti collaterali. La parentela di latte, tra la nutrice e i suoi parenti stretti da un lato e l’allattato dall’altro, è considerata equiparata a quella di sangue. Questo impedimento è ancora riconosciuto nelle attuali codificazioni di diversi paesi.
Gli impedimenti temporanei includono il precedente “triplice ripudio” (duplice per gli schiavi) effettuato da un uomo nei confronti della stessa donna, con alcune condizioni specifiche. Altri impedimenti temporanei comprendono la differenza di religione, che vieta il matrimonio tra un uomo o una donna e persone appartenenti a religioni politeiste o, nel caso delle donne, alla Gente del Libro (cristiani, ebrei). Vi sono anche impedimenti legati a vincoli matrimoniali precedenti, alla “combinazione” (jam) che impedisce a un uomo di avere contemporaneamente come mogli due donne imparentate tra loro entro gradi proibiti di parentela, e la condanna penale di un coniuge.
Un altro impedimento è rappresentato dallo stato di malattia mortale trasmissibile. Prima dell’abolizione della schiavitù, il matrimonio e il concubinato tra una schiava e il suo padrone erano considerati leciti, con alcune differenze in termini di punizione in caso di adulterio.
LA NULLITÀ E L’ANNULLABILITÀ DEL MATRIMONIO
Il matrimonio è considerato nullo se manca uno degli elementi essenziali del contratto, c’è un impedimento o un difetto di forma. Può essere annullabile per vizi come il mancato pagamento del mahr, problemi di consenso o “vizi redibitori” come l’impotenza, o clausole contrarie all’essenza del negozio (ad esempio, se si decide che i coniugi non vivranno insieme o se il marito non è obbligato a mantenere la moglie). Secondo la Sharī’ah, le cause di nullità assoluta devono essere chiaramente previste. Tuttavia, la stessa questione può essere causa di nullità o annullabilità a seconda delle diverse scuole (per esempio, la mancanza del walī, o tutore, rende annullabile il matrimonio per i malichiti, mentre per gli sciafi’iti è causa di nullità). Nonostante il matrimonio nullo secondo la Sharī’ah, produce comunque alcuni effetti, come l’obbligo per la donna di osservare il ritiro legale (‘idda), il diritto al pagamento del mahr e il riconoscimento da parte dell’uomo del figlio concepito con la donna.
LO SCIOGLIMENTO DEL MATRIMONIO: RIPUDIO (talāq) E DIVORZIO (tafrī q-khul’).
Il diritto islamico classico prevede tre principali modi di sciogliere un matrimonio: il ripudio (talāq), il divorzio giudiziale richiesto da uno dei coniugi per motivi gravi (tafrīq) e il divorzio per mutuo consenso (khul’). Si aggiungono cause legate alla conversione e all’apostasia, che possono annullare il matrimonio in base a leggi religiose del diritto islamico classico:
a) Se il marito si converte all’Islam e la moglie è monoteista, il matrimonio rimane valido. Se la moglie non è monoteista e non accetta di convertirsi, il matrimonio viene sciolto.
b) Se la moglie si converte all’Islam, il marito deve seguirla obbligatoriamente, altrimenti il matrimonio viene sciolto.
c) Se uno dei coniugi diventa apostata, il matrimonio si considera sciolto.
Il talāq, unilaterale e riservato al marito, può essere attenuato o annullato dalla disciplina codicistica moderna (Mudawāna). Nella Sharī’ah, il ripudio richiede una triplice dichiarazione verbale del marito, ma la pratica del triplice ripudio è diventata contestata.
Esistono varianti del ripudio, come l’ila’ (astinenza dai rapporti sessuali) o li’an (giuramento imprecatorio). Nonostante la Sharī’ah lo consideri un atto riprovevole, l’uomo non è obbligato a motivare il ripudio, rimanendo un atto discrezionale. I legislatori moderni cercano di limitare il ricorso al ripudio attraverso controlli giudiziali e correttivi.
Il divorzio giudiziale (tafrīq) può essere richiesto dalla moglie in presenza di gravi motivi, come maltrattamenti, l’impotenza o il mancato mantenimento da parte del marito. Il divorzio per mutuo consenso (tafrīq-khul’) è consentito se la donna rifiuta la parte di dote pagabile a termine.
Il matrimonio islamico, pur essendo scioglibile, è concepito per durare, con l’eccezione del matrimonio a termine ammesso nella tradizione sciita (matrimonio di «piacere» il nikāhmut’ah).
a cura di Paolo Botti
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